Crime de Dispensa ou Inexigibilidade Ilegal de Licitação: é necessário o prejuízo ao erário para sua configuração?

Aracaju - 03/08/2020
Por: Eraldo Aragão

A Pandemia do COVID-19, inafastavelmente, criou um ineditismo no fluxo de contratações e aquisições realizadas pelo Poder Público no Brasil a fora. De modo geral e urgente, surgiu a necessidade de montagem de instalações, como hospitais de campanha, e de aquisição de diversos bens e serviços, tais como, ventiladores mecânicos, fármacos e equipamentos de proteção, em quantidades que não faziam parte da previsão ordinária da administração, mas que agora deveriam ser adquiridas para lidar com esse novo problema.

O ponto importante é que a urgência como causa geral da dispensa de licitação levou à deflagração de diversos operações policiais para apuração de ilícitos penais eventualmente praticados nas contratações realizadas.

De fato, a realização de procedimento de licitação é regra quando o Estado deseja contratar o particular para realizar serviços ou quando necessita adquirir determinado produto; contudo, a própria Lei nº 8.666/93 traz exceção a essa regra, autorizando a contratação sem o procedimento licitatório, nas hipóteses previstas nos artigos 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da referida norma. 

Foto: Bill Oxford/Unsplash

Tais hipóteses, em síntese, permitem ao administrador contratar diretamente o particular, desde que, para tanto, não exista efetiva concorrência; em casos de fornecedor único; em situações emergenciais, dentre outras descritas nos dispositivos acima. 

Portanto, com o fim de proteger a competitividade, isonomia e a moralidade das contratações públicas, o legislador, no art. 89 da Lei nº 8.666/93¹, tipificou como criminosa a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais. 

Nessa ordem de ideias, a doutrina e jurisprudência brasileiras levantam controversa questão acerca da (des)necessidade do prejuízo ao erário para a efetiva configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação.

Então, com base nisso, formulamos os seguintes questionamentos: basta, apenas, a dispensa ou inexigibilidade fora das hipóteses para a configuração do crime? Ou se necessita, além disso, o dano ao erário decorrente da contratação irregular? 

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que é necessário o efetivo prejuízo aos cofres públicos para tipificação do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93². 

No entanto, quando o tema é improbidade administrativa, o Tribunal da Cidadania já assentou que na dispensa indevida de licitação o dano “é presumido”³.

Noutra banda, o Supremo Tribunal Federal, Corte Máxima do país, já decidiu no sentido de que o dano ao erário é despiciendo à tipificação do crime (4). 

Na seara penal, os Tribunais Estaduais, em sua grande maioria, seguem o entendimento do STJ, exigindo a efetiva lesão aos cofres públicos (5).

Cezar Roberto Bitencourt (6), advogado criminalista e estudioso do tema, por sua vez, ao classificar o crime como formal e afastar a existência de dolo especial, se coloca ao lado da desnecessidade de prejuízo para a configuração da conduta criminosa. 

O tema é complexo e ainda não alcançou pacificidade, existindo, como visto, divergência entre as mais relevantes Cortes do país, de modo que nós, advogados e operadores do Direito, com o exercício do múnus postulatório, devemos nos debruçar ainda mais sobre a questão, com o fim de, conferida a melhor interpretação, uniformizar o debate. 

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¹ Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

² AgRg no AREsp 1426799/SP; RHC 108813/SP; HC 490195/PB; RHC 115457/SP

³ "(…) a fraude à licitação tem como consequência o chamado dano "in re ipsa" (...)” (REsp 1666454/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)”

(4) AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-139 DIVULG 23-06-2017 PUBLIC 26-06-2017.

(5) TJ-PB - APL: 00023109820138150981 0002310-98.2013.815.0981, Relator: DO DESEMBARGADOR JOÁS DE BRITO PEREIRA FILHO, Data de Julgamento: 11/10/2016, CRIMINAL; TJ-RN - APR: 20130185834 RN, Relator: Desembargador Glauber Rêgo, Data de Julgamento: 28/01/2014, Câmara Criminal; TJ-AP - APL: 00266224120128030001 AP, Relator: Desembargadora STELLA SIMONNE RAMOS, Data de Julgamento: 04/08/2015, Tribunal;

(6) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Econômico, Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2016.